近日，蘇州市某法院就一起侵犯“葫蘆娃”形象著作權(quán)案（下稱“葫蘆娃蘇州案”）作出一審判決。某網(wǎng)絡(luò)公司因在其運營的微信公眾號上擅自使用了“葫蘆娃”的形象，被認(rèn)定侵權(quán)，并賠償原告上海美術(shù)電影制片廠（下稱上海美影廠）1.6萬元?？戳T這起報道，難免令人心生疑惑。因為就在幾年前，在上海審理的另一起案件（下稱“葫蘆娃上海案”）中，被告同樣因在其電影海報的宣傳中擅自使用了“葫蘆娃”的形象，被上海美影廠訴諸法院，但一二審法院均駁回了原告的訴請。那么，都使用了“葫蘆娃”形象，為何訴訟結(jié)果迥異？

    “葫蘆娃上海案”是國內(nèi)迄今為止在理論上認(rèn)可“轉(zhuǎn)換性使用”（但在具體法條援引上仍然是傳統(tǒng)的“適當(dāng)引用”條款）的若干版權(quán)案件之一。所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，并非我國版權(quán)法中的概念，在美國版權(quán)法中較為常見，是指對原作品的使用并非為了單純再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、功能或性質(zhì)，從而改變原來的功能或目的。

    現(xiàn)行著作權(quán)法中，考慮到現(xiàn)有“合理使用”的十二種固定模式難以全面描述實踐中的全部情形，最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條中提出，判斷版權(quán)侵權(quán)行為的合法性，在特殊情況下法院要考慮以下因素：作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等。因此一些法院也開始嘗試借鑒西方的“轉(zhuǎn)換性使用”理論應(yīng)用到涉及“合理使用”的案件裁量之中。

    司法實踐中，很多人動輒將對別人作品內(nèi)容的演繹稱為“轉(zhuǎn)換性使用”，但事實上，并非所有的作品演繹都是“轉(zhuǎn)化性使用”?！稗D(zhuǎn)換性使用”中的“轉(zhuǎn)換”是指對作品價值和功能的轉(zhuǎn)換，而不僅僅是對形式的轉(zhuǎn)換。例如，華東政法大學(xué)教授王遷認(rèn)為，將一本小說改編成一本漫畫，并不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，盡管漫畫家也投入了巨大的創(chuàng)造性勞動，但這種“改編”畢竟只是以漫畫的形式講述了小說中的故事，小說中的主要內(nèi)容（人物形象、關(guān)系和故事情節(jié)等），均在漫畫中得以體現(xiàn)，是漫畫作品價值和功能的組成部分，原作品的價值和功能并未發(fā)生實質(zhì)的建設(shè)性的“轉(zhuǎn)換”。與之相對，如果轉(zhuǎn)化使用的目的不是為了換種形式表達(dá)同一內(nèi)容，而是為了實現(xiàn)另一種功能，就屬于“轉(zhuǎn)換性使用”。

    在“葫蘆娃上海案”中，被告主張，對“葫蘆娃”的使用，屬于類似“轉(zhuǎn)換性使用”，其目的在于喚醒“80后”觀眾的成長記憶，增強其代入感。因為這些元素組合后具有強烈的時代感，配合其他具有時代特征的器物形象（如黑白電視機，二八式自行車等）使用上述美術(shù)作品是為了說明影片的創(chuàng)意構(gòu)思，說明影片主角的年齡特征。在該案中，從海報來看，被引用的“葫蘆娃”“黑貓警長”形象作為背景圖案使用，占海報面積較小，與其他20余個背景圖案相比在位置和面積上并未突出，因此被告關(guān)于喚醒“80后”觀眾的成長記憶的“轉(zhuǎn)換性目的”是有說服力的。

    與之相對，筆者推斷，“葫蘆娃蘇州案”中被告需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原因，在于其對“葫蘆娃”的使用“打開方式不對”。有人可能會感到疑惑，該案中被告是在其文章《娶個蘇州姑娘，就等于娶了七個葫蘆娃！》中根據(jù)文章的比喻選用了7個葫蘆娃的形象作為配圖，為何就不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”呢？前文已經(jīng)提到，“轉(zhuǎn)換性使用”也屬于對他人作品的一種演繹性使用，但反過來，并非所有對他人作品的演繹都構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。理論上，在判定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，需要考慮四個因素：使用作品的目的；原作的性質(zhì)；被使用部分在原作中所占的質(zhì)和量的比重；因使用給原作的市場潛力帶來的不利影響。最重要的，在考慮使用作品的目的方面，要考慮對作品的轉(zhuǎn)換性使用究竟是實質(zhì)上替代了原作品，還是增加了新的內(nèi)容。在“葫蘆娃蘇州案”中，顯然，法院并不認(rèn)可對“葫蘆娃”形象的使用產(chǎn)生了類似“葫蘆娃上海案”那樣的新內(nèi)容或價值。（上海市第二中級人民法院袁博）

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    “葫蘆娃上海案”簡介

    2014年，由某文化傳播公司投資制作的電影《80后的獨立宣言》正式上映。為了電影的宣傳造勢，該公 司制作了一張宣傳海報，海報上方三分之二的篇幅中突出部分為男女主角人物形象及主演姓名，背景則零散分布著諸多美術(shù)形象，包括“葫蘆娃”和“黑貓警長”的卡通形象以及黑白電視機、縫紉機、二八式自行車、鐵皮青蛙等具有年代感的標(biāo)志性物品。諸多背景圖案與男女主角形象相較，比例顯著較小，“葫蘆娃”和“黑貓警長”的卡通形象與其他背景圖案大小基本相同。上海美影廠發(fā)現(xiàn)該海報后訴至法院，請求判令該公司等連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費用。但一審二審法院均未予支持。

    “葫蘆娃蘇州案”簡介

    2017年，上海美影廠發(fā)現(xiàn)，某網(wǎng)絡(luò)公司在其運營的微信公眾號發(fā)布了《娶個蘇州姑娘，就等于娶了七個葫蘆娃！》一文，并在文中打比方稱“打老公時是大娃、八卦時是二娃、逛街時是三娃……”，其中依次選用了7個葫蘆娃的形象作為配圖，上海美影廠認(rèn)為該公司侵犯了其“葫蘆娃”角色造型美術(shù)作品的著作權(quán)，遂將該公司起訴至法院。法院認(rèn)為，本案中，被告行為侵犯了原告對作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。