商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)識(shí)別商品（服務(wù)）來源等功能、判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提。2019年9月和2019年12月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》兩次向社會(huì)公眾征求意見，其中12月版《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》第四條所涉商標(biāo)使用的內(nèi)容較9月版《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》第四條的內(nèi)容進(jìn)行了較多的調(diào)整，可見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局試圖對(duì)商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”的定義進(jìn)行進(jìn)一步的明確。借《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》制訂的契機(jī)，筆者針對(duì)商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”系統(tǒng)闡述自己的理解和體會(huì)。

    根據(jù)商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。筆者認(rèn)為商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”包含四個(gè)要素、可以從兩個(gè)維度進(jìn)行綜合分析。整體而言，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)站位相關(guān)公眾，結(jié)合特定媒介、識(shí)別功能、商標(biāo)使用者主觀意圖等因素，根據(jù)商標(biāo)實(shí)際呈現(xiàn)進(jìn)行綜合判定。

一、四個(gè)要素
1. 特定媒介
    商標(biāo)應(yīng)當(dāng)通過特定的媒介（商品、商品包裝、商品容器、商品交易、廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)）進(jìn)行使用，也就是說商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)通過特定媒介作為載體，使商標(biāo)得以客觀呈現(xiàn)。商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”首先需要符合特定媒介要素。

2. 識(shí)別功能
    商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)是能夠識(shí)別商品來源、發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別功能的使用。這也意味著商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)是商業(yè)性的使用，既包括直接商業(yè)目的的使用，也包括間接商業(yè)目的的使用。

3. 相關(guān)公眾
    是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)站位商標(biāo)核定使用商品（服務(wù)）所對(duì)應(yīng)的相關(guān)公眾進(jìn)行判斷。相關(guān)公眾是法律上擬制的“理性人”，包括與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。對(duì)于商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”，需要從擬制的“理性人”的視角綜合各要素依據(jù)商標(biāo)呈現(xiàn)判斷是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)判定，相關(guān)公眾“理性人”和范圍的的標(biāo)準(zhǔn)不變，隨著時(shí)代的發(fā)展容易導(dǎo)致混淆情形的范圍需要重新考量，即混淆包括售前混淆、售中混淆和售后混淆的范圍。

4. 商標(biāo)使用者
    判斷是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”，還需考慮是“誰(shuí)”將商標(biāo)用于特定媒介、用于識(shí)別商品來源。這里的“誰(shuí)”是商標(biāo)使用主體，即商標(biāo)使用者。商標(biāo)使用者應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣義的概念，包括直接的商標(biāo)使用者，如擁有商標(biāo)權(quán)的商品（服務(wù)）提供者和未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的商品（服務(wù)）提供者；也包括間接的商標(biāo)使用者，如與商品（服務(wù)）提供的相關(guān)主體，如接受商品（服務(wù)）提供者委托生產(chǎn)產(chǎn)品、印制包裝、代理銷售的受托方、供應(yīng)商、代理商等。

二、兩個(gè)維度
    商標(biāo)使用存在兩個(gè)主體：商標(biāo)使用者和相關(guān)公眾。在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”時(shí)，需要從商標(biāo)使用者和相關(guān)公眾兩個(gè)主體出發(fā)，從主觀和客觀兩個(gè)維度進(jìn)行分析。
    主觀維度上，需要考量商標(biāo)使用者將商標(biāo)置于特定媒介上的目的，即商標(biāo)使用者是否存在將其作為商標(biāo)法意義上“商標(biāo)使用”的主觀意圖。
    客觀維度上，需要考量相關(guān)公眾結(jié)合四要素、根據(jù)商標(biāo)使用實(shí)際情況作出的客觀判斷的情況。
    在判斷商標(biāo)使用是構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”還是合理使用時(shí)，均可以從上述四個(gè)要素、兩個(gè)維度出發(fā)，進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

三、應(yīng)用示例
1. 合理使用示例
    例如：商品提供者在電商平臺(tái)或網(wǎng)頁(yè)宣傳中使用了騰訊公司的微信支付商標(biāo)，使用形式為“”商標(biāo)+“微信支付，滿200元立減20元”文字描述。由于商品提供者使用“”商標(biāo)的目的在于告知消費(fèi)者采用微信支付的方式可以獲得優(yōu)惠，并非為了讓“”發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能，且相關(guān)公眾也不會(huì)將其作為識(shí)別商品來源的商標(biāo)。因此，整體結(jié)合各要素，“”商標(biāo)+“微信支付，滿200元立減20元”文字描述構(gòu)成合理使用。 

2. 商標(biāo)使用示例
    例如：包裝工廠接受商品提供者委托印制一批商品的包裝，在包裝上標(biāo)識(shí)了該商品的品牌商標(biāo)。對(duì)于委托方商品提供者，標(biāo)識(shí)品牌商標(biāo)的意圖是識(shí)別商品來源，且實(shí)際相關(guān)公眾能夠識(shí)別商品來源。對(duì)于受托方包裝工廠，從印制包裝委托、實(shí)際圖樣和品牌商標(biāo)標(biāo)識(shí)的情況，首先其應(yīng)當(dāng)知曉商品提供者使用商標(biāo)的意圖；其次作為與商品提供相關(guān)的主體，將商標(biāo)印制在特定的媒介包裝上，實(shí)施行為的目的是為了幫助商品提供者印制商標(biāo)載體、用以識(shí)別商品來源，因此包裝工廠的行為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”。
    再如：對(duì)于定牌加工，境外客戶一般擁有其所在國(guó)的商標(biāo)權(quán)，其委托定牌加工工廠生產(chǎn)特定商標(biāo)商品的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”。定牌加工工廠在承攬委托生產(chǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)知曉“定牌商標(biāo)”屬于商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”。